Devamsızlık Tutanaklarını Düzenleyenler Dinlenmeden Haklı Fesih İspatlanamaz: Yargıtay

Yayın türü: Karar İncelemesi

Faaliyet alanı: İş Hukuku

Hukukî dayanak: 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II-g, 26; 1475 sayılı Kanun m.14; 7036 sayılı Kanun m.3

Meta açıklama: İşçinin devamsızlığı, İş Kanunu m.25/II-g, tutanak, mazeret, fesih süresi ve ispat yükü.

Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır. Somut dosyada olay tarihi, görev, süre ve güncel mevzuat ayrıca incelenmelidir.

Kararın Künyesi

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E.2014/3187, K.2015/15165, T.27.04.2015

Kaynak niteliği: Bilgi Deposu / Doğrudan yargı kararı

Uyuşmazlığın Hukukî Sorunu

Devamsızlık işverene haklı fesih imkânı verebilir; fakat kanundaki gün örüntüsü, mazeretsizlik, tutanakların gerçekliği ve fesih iradesinin süresinde açıklanması birlikte ispatlanmalıdır. İncelenen kararın odak noktası, bu genel çerçevenin somut olayda hangi deliller ve usul kurallarıyla uygulanacağıdır.

Yüksek Mahkemenin Kabulü

Tutanak düzenleyicileri dinletilmeyen soyut devamsızlık tutanakları haklı feshi kanıtlamaya yeterli değildir.

Kanundaki devamsızlık örüntüsü

Haklı fesih için izinsiz ve haklı sebep olmaksızın ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki kez tatil sonrası iş günü veya bir ayda üç iş günü devamsızlık örüntülerinden biri gerçekleşmelidir.

Mazeretin araştırılması

Hastalık, yakın ölümü, ulaşım engeli veya işverenin işçiyi işe almaması gibi haklı sebepler araştırılmadan salt yoklama kaydıyla fesih kurulamaz.

Tutanakların ispat değeri

Devamsızlık tutanakları günü, saati, işyerini ve gözlemi içermeli; tutanak düzenleyicileri gerektiğinde mahkemede dinlenmelidir.

Fesih süresi ve iradesi

İşveren haklı fesih hakkını olayın öğrenilmesinden itibaren kanuni süre içinde kullanmalı ve fesih sebebini açıkça bildirmelidir.

Kararın Uygulamaya Etkisi

Karar, ilk derece yargılamasında yalnız sonuç cümlesinin değil, delillerin toplanma biçiminin ve ispat yükünün de denetlenmesi gerektiğini göstermektedir. Taraflar, kararın kendi dosyalarına uygulanmasını isterken benzer ve farklı maddi olguları açıkça karşılaştırmalıdır.

Güncellik Notu

Karardaki ispat ilkesi güncel iş yargılamasında önemini korumaktadır.

Kaynak Metin / Doğrulama İçin Alıntılanan Bölüm

22. Hukuk Dairesi         2014/3187 E.  ,  2015/15165 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak devamsızlık sebebiyle feshedildiğini, fazla çalışma alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Ana dosya davalısı .... vekili; istemin zamanaşımına uğradığını, davacının 10-15-16-17.03.2011 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, fazla çalışma yapmadığını ileri sürerek davanın öncelikle husumet yönünden, bu yöndeki talebin kabul edilmemesi halinde ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosya davalısı ... vekili; istemin zamanaşımına uğradığını, .... kayıt ve veri hazırlama işlerinin hizmet alımı suretiyle firmalara yaptırıldığını, davacının firmaların işçisi olup müvekkili ile arasında iş sözleşmesi bulunmadığını savunarak davanın müvekkili yönünden husumet yokluğundan reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. 
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. 
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesini gerektirir şekilde sona erdirilip erdirilmediği noktasında toplanmaktadır. 
Somut olayda, davacının iş sözleşmesi davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak işe devam etmemesi sebebiyle davalı tarafından haklı sebebe dayanılarak feshedilmiştir. Dosya kapsamında davalının feshi bildirimine konu devamsızlık tutanakları mevcuttur; ancak, davalı tarafın bu tutanakları düzenleyen kişileri tanık olarak dinletmediği görülmektedir. Buna göre; davalının, feshin haklı sebebe dayandığı yönündeki iddiasını ispat edemediği anlaşılmakta olup, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi isabetsizdir. 
Sonuç: 
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2013/33399
K. 2015/3309
T. 26.2.2015
• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI İSTEMİ ( Davacı Adına Dosyaya Sunulan İş Göremezlik Belgesine Göre Davacının Fesihten Sonraki Dönemde İstirahatli Olduğu - Davacının İzinsiz İşe Gelmediği Günler İçin Geçerli Bir Mazereti Olduğunu Belgeleyip İspat Edemediği/Feshin Haklı Olduğu Kabulüyle Kıdem ve İhbar Tazminatının Reddi Gerektiği )
• HAKLI FESİH ( İş Göremezlik Belgesine Göre Davacının Fesihten Sonraki Dönemde İstirahatli Olduğu - Davacının İzinsiz İşe Gelmediği Günler İçin Geçerli Bir Mazereti Olduğunu Belgeleyip İspat Edemediği/Feshin Haklı Olduğu Kabul Edilerek İstemin Reddedileceği - Kıdem ve İhbar Tazminatı )
• İZİNSİZ İŞE GELİNMEYEN GÜNLER İÇİN MAZERET BELGELEYEMEME ( Kıdem ve İhbar Tazminat - Dosyaya Sunulan İş Göremezlik Belgesine Göre Davacının Fesihten Sonraki Dönemde İstirahatli Olduğu/Davacının İzinsiz İşe Gelmediği Günler İçin Geçerli Bir Mazereti Olduğunu Belgeleyip İspat Edemediği - Feshin Haklı Olduğu Kabul Edilerek İstemin Reddedileceği )
1475/m.14
ÖZET : Dava; kıdem ve ihbar tazminatına ilişkindir. Davacı şahitleri sadece davacının kendilerinden önce işten çıktığını beyan etmişlerdir. Tutanaklarda imzaları olan davalı şahitleri ise davacının devamsızlık yaptığını kasıklarındaki ağrıdan dolayı gelmediğini işe dönme ihtimaline göre de sigorta çıkışının yapılmadığını beyan etmiştir. Davacı adına dosyaya sunulan iş göremezlik belgesine göre davacının fesihten sonraki dönemde istirahatli olduğu anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamına göre davacının izinsiz işe gelmediği günler için geçerli bir mazereti olduğunu belgeleyip ispat edemediğinden feshin haklı olduğunun kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatının reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozma sebebidir. 
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesaiyle yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır. 
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 
KARAR : Davacı, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izinle fazla çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. 
Davalı, davacının devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini alacak isteklerinin yerinde olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. 
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 
1- )Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre: davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 
2- )Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip edilmediği tartışmalıdır Davacı son dönemde fıtık rahatsızlığı olduğu halde işe gelip gittiğini, iş göremezlik raporu aldığını ve en son 17.11.2009 günü gittiğinde işbaşı yaptırılmadığını iddia etmiştir. Davalı davacının Kasım ayı boyunca işe gelmediğine dair tutanak tutarak, 17.11.2009- 22.11.2009 tarihleri arasında işe izinsiz gelmediği varsa mazeretini bildirmesi aksi halde 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesi II.g bendi uyarınca iş sözleşmesinin feshedileceğini bildirmiştir. Davacı şahitleri sadece davacının kendilerinden önce işten çıktığını beyan etmişlerdir. Tutanaklarda imzaları olan davalı şahitleri ise davacının devamsızlık yaptığını bu şahitlerden B. U. davacıyla görüştüğünü kasıklarındaki ağrıdan dolayı gelmediğini işe dönme ihtimaline göre de sigorta çıkışının yapılmadığını beyan etmiştir. Davacı adına dosyaya sunulan iş göremezlik belgesine göre davacının fesihten sonraki dönemi kapsayan 25.11.2009-21.2.2009 tarihleri arası istirahatli olduğu anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamına göre davacının izinsiz işe gelmediği günler için geçerli bir mazereti olduğunu belgeleyip ispat edemediğinden feshin haklı olduğunun kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatının reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozma sebebidir. 
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 26.2.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 
22. Hukuk Dairesi         2013/28911 E.  ,  2015/20 K.

"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 21.05.2005-01.10.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde beton makinesi operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin mazeretsiz devamsızlık yapması üzerine haklı sebeple feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğinin ispat edilemediği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı alacağı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı taraf temyiz etmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Davacı iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın davalı tarafından feshedildiğini ileri sürmüş, davalı işveren ise iş sözleşmesinin davacının mazeretsiz devamsızlığı üzerine haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içerisinde bulunan tutanaklar, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davalının haklı feshe gerekçe olarak ileri sürdüğü devamsızlığa ilişkin olarak, içeriği tanık beyanları ile doğrulanan devamsızlık tutanakları ibraz ettiği, bu tutanaklara göre davacının 2010 yılı Eylül ayı içinde üç iş günü işe gelmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle iken iş sözleşmesinin davacının devamsızlığı üzerine davalı tarafından haklı sebeple feshedildiği gözetilmeksizin dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı alacağı taleplerinin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.
T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2013/37229
K. 2015/11280
T. 24.3.2015
• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ( Davalı İşverence Davacının Devamsızlığı Konusunda Herhangi Bir Bildirim Yapılmadığı - Davacı Savunması da Alınmadığı/Davanın Kabulünün Doğru Olduğu )
• İSPAT YÜKÜ ( Kıdem ve İhbar Tazminatı - İş Akdinin Kıdem ve İhbar Tazminatı Ödenmesini Gerektirmeyecek Şekilde Sona Erdiğinin İspat Külfetinin İşverene Düştüğü )
• HAKKANİYET İNDİRİMİ ( İşçilik Alacakları - İşçinin Sürekli Fazla Mesaiyi Gerektirir Şekilde Çalışması Hafta Tatili ve Genel Tatillerde Hizmet Vermesi İnsan Yapısı ve Hayatın Olağan Akışına Aykırı Olduğu/Alacaklardan Takdiren % 30 Oranında İndirim Uygulanmasının Doğru Görüldüğü )
1475/m.14
4857/m.17
ÖZET : Dava, hizmet akdinden kaynaklanan işçilik alacaklarına ilişkindir. İş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfeti işverene düşmektedir. Davalı işverence davacının devamsızlığı konusunda herhangi bir bildirim yapılmadığı, bu konuda savunmasının da alınmadığı, bu itibarla davacı kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmıştır. Bir işçinin sürekli fazla mesaiyi gerektirir şekilde çalışması, hafta tatili ve genel tatillerde hizmet vermesi insan yapısı ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sosyal ve ailevi yaşam gereği işçinin günlük ve saatlik izin kullanacağı, hastalık, istirahat vs. gibi sebeplerle çalışamayacağı günlerde olabileceği nazara alınarak; fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacaklarından takdiren % 30 oranında indirim uygulanmasına ilişkin kararın onanması gerekmiştir. 
DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. 
Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır. 
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 
KARAR VE SONUÇ : Yargıtay Kararı: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 24.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 
YEREL MAHKEME İLAMI 
T.C. 
ANKARA 
7. İŞ MAHKEMESİ 
ESAS NO: 2011/998 
KARAR NO: 2013/823 
KARAR TARİHİ: 5.9.2013 
Davacı tarafından davalı aleyhine mahkememize açılan alacak davasının yapılan açık yargılaması ve dosyanın incelemesi sonunda; 
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 
KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının inşaat ve petrol konusunda faaliyet gösteren davalı iş yerinde 28 Ocak 2008 tarihinden itibaren akaryakıt satış görevlisi sıfatı ile işe başladığını, işe akdinin işveren tarafından haksız ve ihbarsız olarak feshedildiği 18 Ekim 2011 tarihine kadar fiilen ve kesintisiz olarak çalıştığını, davalı tarafın mesai saatleri dışında düzenlenen 14.10.2011 tarihli toplantıya davacının 14 Ekim ve 15 Ekim tarihlerinde raporlu olması sebebiyle katılmadığını, 18 Ekim 2011 tarihinde ise işveren tarafından davacının savunması okunarak iş akdine hiçbir sebep gösterilmeden haksız ve ihbarsız olarak son verildiğini, bahse konu tutanağın 16.10.2011 tarihinde tutulduğunu ve savunmanın ise 17.10.2011 tarihinde alındığını, 16.10.2011 tarihinin Pazar gününe denk gelmesi sebebiyle yetkili kişinin olmamasından dolayı 004598 seri numaralı raporun 18.10.2011 günü tanzim edilip işverene sunulacağını açıkça beyan ettiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, davacının çalışması boyunca bir gün gündüz vardiyasına 08.00-17.00 saatleri arasında, bir gün gece vardiyasında 17.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını, gece vardiyasından sonra 24 saat izin kullandığını, sonraki gün tekrar gündüz vardiyasında çalışmaya başladığını, bu saatler haricinde de çalıştırıldığını, buna rağmen fazla mesai alacaklarının ödenmediğini, davacının dini bayramlarda bir gün 24 saat çalıştığını diğer günler izin kullandığını, milli tatillerde ise sürekli çalıştırıldığını, ücretli yıllık izin haklarını ise eksik kullandığını, davacının son aldığı net maaşının 954,00 TL olduğunu, yemek ve servisin ise işyerince karşılandığını belirterek; 
500,00 TL kıdem tazminatının, 
500,00 TL ihbar tazminatının, 
50,00 TL yıllık izin ücretinin, 
100,00 TL fazla mesai alacağının, 
50,00 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağının, 
Kıdem tazminatı için iş akdinin feshi tarihinden itibaren, diğer işçilik alacakları için temerrüt tarihinden itibaren, ücretli yıllık izin alacağına ve ihbar tazminatına yasal faiz üzerinden, diğer işçilik alacaklarına bankalarca mevduata fiilen uygulanan en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 
Davacı vekili 15.3.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle müddeabihi 8.979,85 TL artırmıştır. 
CEVAP: 
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iş akdinin haklı sebeplerle feshedildiğini, davacının davalı şirketten hiçbir hak ve alacağı olmadığını, davacının 18.10.2011, 19.10.2011 ve 20.10.2011 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işyerine gelmediğini, hizmet edimini yerine getirmediğini, bu sebeple iş akdinin İş Kanunu'nun 25.maddesine göre haklı sebeple feshedildiğini, davacının davalı işyerinde 11.3.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, iş akdi haklı sebeple feshedilen davacının, kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığı gibi fazla çalışma alacağı, ulusal bayram ve genel tatil günleri alacağı ve yıllık ücretli izin alacağı da olmadığını, davacının söz konusu alacakların tamamını eksiksiz olarak aldığını, davacının maaşının imzalı ücret bordrosunda gösterilen kadar olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir. 
DELİLLER VE GEREKÇE: 
Dava, hizmet akdinden kaynaklanan işçilik alacaklarına ilişkindir. Davanın yasal dayanağı 4857 Sayılı İş Kanunudur. 
Davacının işyeri şahsi sicil dosyası, bordro ve belgeleri, SGK kayıtları getirilmiş, ücret araştırması yapılmış, tarafların tanıkları dinlenmiş, uzman bilirkişiye hesap incelemesi yaptırılmıştır. 
Davacı, davalı işyerinde 12.3.2008-18.10.2011 tarihleri arasında 3 yıl 7 ay 6 gün, en son brüt 1.331,47 TL ücretle çalıştığı, yemek ve yol menfaatlerinin işverence karşılandığı, buna göre tazminata esas giydirilmiş brüt ücret tutarının 1.539,47 TL'ye ulaştığı, işyeri, SGK kayıtları içeriğinden ve tanık anlatımlarından tesbit edilmiştir. 
Davacı tarafından davalıya gönderilen 28.10.2011 tarihli ihtarnamede davacı işçilik alacaklarının ödenmesini talep ettiği, ihtarname davalıya 4.11.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından davacıya gönderilen 21.10.2011 tarihli ihtarnamede de davacının iş akdi devamsızlık sebebiyle feshedildiği bildirildiği görülmüştür. 
İş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfeti işverene düşmektedir. Davalı işverence davacının devamsızlığı konusunda herhangi bir bildirim yapılmadığı, bu konuda savunmasının da alınmadığı, bu itibarla davacı 1475 Sayılı Kanunun 14. ve 4857 Sayılı Kanunun 17.maddeleri uyarınca kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı kanaat ve sonucuna varılmıştır. 
Davacının hizmet süresine göre 4857 Sayılı Kanunun 53.maddesi uyarınca 42 gün yıllık ücretli izne hak kazanmış olup, 28 gününü kullandığı, bakiye 14 günlük izin hakkı bulunduğu, bunun aksini davalı işveren davacının imzasını havi yıllık izin defteri veya herhangi bir belgeyle ispat edememiştir. 
Duruşma sırasında dinlenen tanık beyanlarının müştereken değerlendirilmesinde davacının işyerinde 08.00-17.00, 17.00-08.00 saatleri arasında 2 vardiya halinde çalıştığı, işyerinde 08.00-16.00 arası nöbet tutulduğu, nöbet tutan bir elemanın diğer gün 17.00-08.00 saatleri arasında çalıştığı, 17.00-08.00 saatleri arasında çalışan işçinin 24 saat izin kullandığı, buna göre davacının fazla mesaisi bulunduğu, ulusal bayram ve genel tatil genel tatillerde hizmet verdiği tesbit edilmiştir. Ancak, bir işçinin sürekli fazla mesaiyi gerektirir şekilde çalışması, hafta tatili ve genel tatillerde hizmet vermesi insan yapısı ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sosyal ve ailevi yaşam gereği işçinin günlük ve saatlik izin kullanacağı, hastalık, istirahat vs. gibi sebeplerle çalışamayacağı günlerde olabileceği nazara alınarak; fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacaklarından takdiren % 30 oranında indirim uygulanmıştır. 
Davacının alacakları bilirkişinin 11.3.2013 tarihli asıl ve itiraz üzerine alınan 8.7.2013 tarihli ek raporu ile tespit edilmiş olup, buna göre davacının 5.508,49 TL kıdem tazminatı, 2.425,38 TL ihbar tazminatı, 2.104,92 TL fazla mesai alacağı, 524,42 TL yıllık izin ücreti, 659,83 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağı olduğunu bildirmiştir. 
Bu durumda toplanan deliller, mahkememizce uygun bulunan bilirkişi asıl ve ek raporları dikkate alınarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. 
SONUÇ : Yukarıda gerekçesi gösterildiği üzere, 
1- ) Davanın kabulü ile, 
Net 4.792,99 TL kıdem tazminatının akdin feshi tarihi olan 18.10.2011 tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile, 
Net 2.097,69 TL ihbar tazminatının temerrüt tarihi olan 8.11.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile, 
Net 2.104,92 TL fazla mesai alacağının temerrüt tarihi olan 8.11.2011 tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile, 
Net 524,42 TL yıllık izin ücretinin temerrüt tarihi olan 8.11.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile, 
Net 659,83 TL ulusal bayram ve genel tatil alacağının 8.11.2011 tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile, 
Birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 
2- ) Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 695,39 TL ilam harcından peşin alınan 171,75 TL harcın mahsubu ile bakiye 523,64 TL harcın davalıdan alınıp hazineye gelir kaydedilmesine, 
3- ) Yürürlükte olan Asgari ücret tarifesinin 12.maddesi gereğince 1.221,58 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 
4- ) Davacı tarafından yapılan harç dahil 584,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 
Dair verilen karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı 8 gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere açıkça okunup anlatıldı. 5.9.2013 
T.C
YARGITAY
9.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO.2007/16956 
KARAR NO.2008/11983
KARAR TARİHİ.09.05.2008 



(1475 S. K. m. 14) (4857 S. K. m. 17, 25) 

DAVA: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR: A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin nedensiz ve tazminatsız olarak işverence sonlandırıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer tüm yasal hakların saptanarak hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 2004 yılı Mart ayı içinde değişik tarihlerde işverenden izin almaksızın ve haklı bir nedene dayanmaksızın 3 işgünü işe gelmeyerek devamsızlık yaptığı gibi, ihtar yazılarından da anlaşılacağı üzere, son dönem çalışması sırasında çok sayıda ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlarda bulunduğunu ve iş akdinin feshinin kaçınılmaz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davacının davalı işyerinde 03.01.2001-19.03.2004 tarihleri arasında 2 yıl 4 ay 25 gün süre ile çalıştığı, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir. 

E) Gerekçe:

1. Davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 

2. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. 

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.)

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K) İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. 

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. 

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. 

Maddede geçen <bir ay> ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. 

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K)

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.)

Somut olayda, davacı iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise akdi haklı nedenle feshettiğini savunmuş, mahkeme davacı iddiasına değer vererek hüküm kurmuştur. 

Davalı, davacının 03.03.2004-09.03.2004-19.03.2004 tarihlerinde devamsızlık yaptığına dair tutanak ibraz etmiş ve 06.11.2008 tarihli duruşmada dinlettiği tanık S.G. de beyanı ile bu hususu doğrulamıştır. Davacı, savunmanın aksine herhangi bir delil sunmamıştır. Mahkemece de savunma irdelenip, bu konu kararda tartışılmamıştır. Bu nedenle eksik inceleme ve gerekçesiz olarak kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, 28.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
http://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?t=27358&p=51927&utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+Karararacom+%28kararara.com%29#p51927

Ahmet Özer Hukuk ve Danışmanlık Bürosu, müvekkillerine iş hukuku süreçlerinde Adana'da iş hukuku avukatı olarak rehberlik ederek, en iyi sonuçları elde etmelerine yardımcı olmaktadır.