İmzalı Bordro ve Tanık Beyanı Çelişirse Fazla Mesai Nasıl Değerlendirilir? Yargıtay Kararı

9. Hukuk Dairesi         2014/21945 E.  ,  2015/33806 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 17. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 27/03/2014 NUMARASI : 2013/439-2014/134 Y A R G I T A Y K A R A R I  A) Davacı İsteminin Özeti:  Davacı, 02.01.2005 tarihinden iş akdinin feshedildiği 01.02.2012 tarihine kadar Oyak Beton Şantiyelerinde pompa operatörü olarak çalıştığını, davalı .. San. A.Ş.'nin asıl işveren, diğer davalı ..İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ise alt işveren olduğunu, en son almakta olduğu ücretin aylık net 1.600,00 TL. olduğunu, emekliliğe hak kazanmasına rağmen hak ettiği tazminatların kendisine ödenmediğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil çalışma ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.  B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı .. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının işyerinde 18.1.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, en son brüt ücretinin 773,05 TL. tutarında olduğunu, davacı tarafından imzalanan ücret bordrolarında fazla çalışma bölümlerinin dolu olduğu ve tahakkuk ettirilen ücretlerin davacıya ödendiğini, davacının bu durum karşısında herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, görüş dahilinde fazla mesai ücreti talep etmesinin mümkün olmadığını, dava dilekçesinde alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.  Davalı .. Aş vekili; davacının şirketin işçisi olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.  C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin emeklilik nedeniyle sonlandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil çalışma ücreti taleplerinin reddine karar verilmiştir.  D) Temyiz: Kararı taraflar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.  E) Gerekçe:  1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.  2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.  Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.  Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.  İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.  Günlük çalışma süresinin on bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.  Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).  Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedi buçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedi buçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedi buçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırk beş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).  Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.  Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).  Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Yukarıda ispat ile ilgili olarak bahsedilen ilkeler; hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacakları için de geçerlidir. Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı ise ödendiğini savunmuştur. Mahkemece davacının ücret bordrolarında tahakkuk bulunduğu, bordrolarında imzalı oluşu ve ihtirazı kayıt içermeyişi gerekçe gösterilerek bu taleplerin reddine karar verilmiştir. Gerçekten de bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığını yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Dosyada mevcut bordroların incelenmesinden davacı işçiye her ay değişen sürelerle fazla mesai karşılığı ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Davacı ve davalı tanıklarının birbiri ile tutarlı beyanları dikkate alındığında işyerinde yapılan fazla mesainin tahakkuk ettirilenden kat be kat fazla olduğu, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı anlaşılmaktadır. Gerçek durumu yansıtmadığı açık olan ücret bordrolarındaki kısmi tahakkuklara itibar edilerek tüm fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının işçiye ödendiği düşünülemez. Mahkemece her iki taraf tanık beyanları birlikte değerlendirmeye tabi tutulması, davacının fazla mesai süresi, çalıştığı hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerin tespit edilmesi, imzalı olan ve ihtirazı kayıt içermeyen bordrolarda tahakkuk ettirildiği anlaşılan süreler ve ödemeler hesaptan dışlanması, oluşacak sonuca göre davacının alacakları hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. F) Sonuç:  Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.  T.C YARGITAY 9.HUKUK DAİRESİ ESAS NO.2012/38826 KARAR NO.2014/30760 KARAR TARİHİ.23.10.2014 MAHKEMESİ: KAYSERİ 3. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 06/11/2012 NUMARASI: 2011/436-2012/545 >ÜCRET BORDROLARI AKSİ KANITLANANA KADAR KESİN DELİLDİR. DAVA:Davacı, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ücret alaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş akdine haksız son verildiğini fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kidem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, ise devamsızlık sebebiyle haklı nedenle iş akdine son verildiğini, fazla çalışma yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda bilirkişi raporunda tanık beyanlarından yola çıkılarak davacının haftalık 16 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Ancak yapılan hesaplama dosya içeriğine uygun düşmemiştir.İşyerinde normal mesai saatleri hafta da 5 gün 08.00-18.00 arası olup tanıklar sadece ayda 3 hafta 08.00-21.00 saatleri arasında çalışma yapıldığını beyan etmişlerdir. Hal böyle olunca haftada 16 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü yerinde değildir. Mahkemece yapılacak iş ayda sadece 3 hafta fazla çalışma yapıldığı gözetilerek fazla çalışma ücretinin hesabı yönünden ek rapor almaktan ibarettir.Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. http://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?t=34593&p=60686&utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+Karararacom+%28kararara.com%29#p60686 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/3009 K. 2009/18484 T. 2.7.2009 • FAZLA ÇALIŞMA ( Yaptığını İddia Eden İşçi Bu İddiasını İspatla Yükümlü Olduğu - Ücret Bordrolarına İlişkin Kurallar Burada da Geçerli Olduğu ) • FAZLA ÇALIŞMANIN İSPATI ( İşyeri Kayıtları Özellikle İşyerine Giriş Çıkışı Gösteren Belgeler İşyeri İç Yazışmaları Delil Niteliğinde Olduğu ) • İMZALI ÜCRET BORDROLARI ( İşçinin İmzasını Taşıyan Bordro Sahteliği İspat Edilinceye Kadar Kesin Delil Niteliğinde Olduğu ) • FAZLA MESAİ ALACAĞI ( Bordrolarda Sıfır ( 0 ) Olarak Gösterilmesi Herhangi Bir Tahakkuk ve Ödeme İçermemesi Halinde Davacı İşçi Bu Alacaklarla İlgili Çalışmasını İspatlaması Durumunda Fazla Çalışma Alacağına Hak Kazandığı ) • FAZLA MESAİ SÜTUNLARI SIFIR ( 0 ) OLARAK GÖSTERİLEN BORDRO ( Bu Dönemler de Dahil Fazla Mesai Alacağının Hesaplandığı İlk Bilirkişi Raporu Mahkemece Bir Değerlendirmeye Tabi Tutularak Fazla Çalışma Alacağının Hüküm Altına Alınması Gerektiği ) 4857/m.41,68 ÖZET : Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Fazla mesai alacaklarının bu şekilde bordrolarda sıfır ( 0 ) olarak gösterilmesi, herhangi bir tahakkuk ve ödeme içermemesi halinde davacı işçi, bu alacaklarla ilgili çalışmasını ispatlaması durumunda fazla çalışma alacağına hak kazanır. Bu nedenle fazla mesai sütunları sıfır ( 0 ) olarak gösterilen bu bordrolu dönemler de dahil fazla mesai alacağının hesaplandığı ilk bilirkişi raporu mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak fazla çalışma alacağı hüküm altına alınması gerekir. DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, kötü niyet, fazla çalışma ve yılbaşı çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Ünal tarafından düzenlenen rapor dinlendikten soma dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir, işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K, Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K ). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda; davalı işveren, Ocak/2004- Nisan 2005 dönemine ait fazla çalışma sütununda sıfır ( 0 ) gösterilen bir kısım imzalı bordrolar ibraz etmiştir. Bilirkişi, 03.04.2007 tarihli ilk hesap raporunda fazla mesai sütununda sıfır ( 0 ) gösterilen bu bordroları dikkate almaksızın davacının fazla çalışma alacağını hesaplamıştır. Davalı taraf; ibraz edilen, fazla mesai sütununda sıfır ( 0 ) gösterilen bordroların imzalı olduğu, bu nedenle davacının fazla çalışma alacağı talep edemeyeceği gerekçesiyle rapora itiraz etmiştir. Davalının bu itirazı üzerine, mahkemece; imzalı, fazla mesai sütunu sıfır ( 0 ) yazan bordrolu dönemler hariç yeniden fazla mesai alacağı hesaplanması amacıyla bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Bilirkişi, 23.07.2007 tarihli ek raporunda: Fazla mesai sütununda sıfır ( 0 ) gösterilen imzalı bordrolu dönemler hariç yeniden fazla mesai alacağı hesaplamış ve mahkemece de bu ek bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla mesai alacağına karar verilmiştir. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, fazla mesai alacaklarının bu şekilde bordrolarda sıfır ( 0 ) olarak gösterilmesi, herhangi bir tahakkuk ve ödeme içermemesi halinde davacı işçi, bu alacaklarla ilgili çalışmasını ispatlaması durumunda fazla çalışma alacağına hak kazanır. Bu nedenle fazla mesai sütunları sıfır ( 0 ) olarak gösterilen bu bordrolu dönemler de dahil fazla mesai alacağının hesaplandığı 03.04.2007 tarihli ilk bilirkişi raporu mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak fazla çalışma alacağı hüküm altına alınması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi. yarx