Kredi Kartı Suçunda Slip, Telefon ve İmza Araştırılmadan Mahkûmiyet Kurulamaz: Yargıtay

Yayın türü: Karar İncelemesi

Faaliyet alanı: Ceza Hukuku

Hukukî dayanak: TCK m.245, 43, 168; CMK m.217

Meta açıklama: TCK m.245, kart sahibinin rızası, dijital ve banka kayıtları, slip imzası, etkin pişmanlık ve zincirleme suç.

Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır. Somut dosyada olay tarihi, görev, süre ve güncel mevzuat ayrıca incelenmelidir.

Kararın Künyesi

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E.2014/35586, K.2015/4707, T.09.02.2015

Kaynak niteliği: Bilgi Deposu / Doğrudan yargı kararı

Uyuşmazlığın Hukukî Sorunu

Başkasına ait banka veya kredi kartını rıza dışında kullanarak yarar sağlamak özel bir bilişim ve malvarlığı suçudur. Kartın ele geçirilmesi, işlemi yapan kişi, rıza kapsamı ve menfaatin kime gittiği teknik delillerle açıklanmalıdır. İncelenen kararın odak noktası, bu genel çerçevenin somut olayda hangi deliller ve usul kurallarıyla uygulanacağıdır.

Yüksek Mahkemenin Kabulü

Kart işlemlerine ait slip asılları, imza, kontör yüklenen telefon ve sanığın işyeri bağlantısı araştırılmadan eksik incelemeyle hüküm kurulamaz.

Kartın başkasına ait olması ve rıza

TCK m.245/1 bakımından kartın başkasına ait olması, kullanımın kart sahibinin rızası dışında kalması ve yarar sağlanması birlikte ispatlanmalıdır.

İşlemi yapan kişinin belirlenmesi

ATM kamera kaydı, POS slipi, imza, IP, telefon hattı ve cihaz kayıtları sanığın işlemi fiilen yapıp yapmadığını göstermelidir.

Rıza kapsamının aşılması

Kart alışveriş veya belirli tutar için verilmişse bu sınırın aşılması ayrıca incelenir; genel teslim her işlem için sınırsız rıza değildir.

Zincirleme suç ve dosyaların birleştirilmesi

Aynı mağdura ait aynı kartın değişik zamanlarda kullanılması zincirleme suç tartışması doğurur; farklı yerlerdeki dosyalar mükerrer cezayı önlemek için birlikte değerlendirilir.

Kararın Uygulamaya Etkisi

Karar, ilk derece yargılamasında yalnız sonuç cümlesinin değil, delillerin toplanma biçiminin ve ispat yükünün de denetlenmesi gerektiğini göstermektedir. Taraflar, kararın kendi dosyalarına uygulanmasını isterken benzer ve farklı maddi olguları açıkça karşılaştırmalıdır.

Güncellik Notu

TCK m.245’in güncel yaptırım ve uzlaştırma/etkin pişmanlık rejimi olay tarihine göre ayrıca kontrol edilmelidir.

Kaynak Metin / Doğrulama İçin Alıntılanan Bölüm

T.C.
YARGITAY
8. CEZA DAİRESİ
E. 2014/35586
K. 2015/4707
T. 9.2.2015
• BAŞKASINA AİT KREDİ KARTI İLE ALIŞVERİŞ YAPILMASI ( Katılana Ait Kredi Kartıyla Kontör Yüklenen Cep Telefonunun Sanık Tarafından Kullanılıp Kullanılmadığının Araştırılacağı - Sanığın Katılanın Yolculuk Yaptığı Otobüs Firmasında Çalışıp Çalışmadığı ve Suça Konu Kredi Kartıyla Yapılan Alışverişlere Dair Slip Asılları Araştırılıp İmza İncelemesi Yapılacağı )
• KREDİ KARTININ HAKSIZ KULLANILMASI ( Katılana Ait Kredi Karıyla Kontör Yüklenen Cep Telefonunun Sanık Tarafından Kullanılıp Kullanılmadığının Araştırılacağı - Sanığın Katılanın Yolculuk Yaptığı Otobüs Firmasında Çalışıp Çalışmadığı ve Suça Konu Kredi Kartıyla Yapılan Alışverişlere Dair Slip Asılları Araştırılıp İmza İncelemesi Yapılması Gerektiği )
5237/m. 245
ÖZET : Sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmediğini beyan etmesi karşısında; katılana ait kredi kartıyla kontür yüklenen cep telefonunun sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığı, sanığın katılanın yolculuk yaptığı otobüs firmasında çalışıp çalışmadığı ve suça konu kredi kartıyla yapılan alışverişlere dair slip asılları araştırılıp imza incelemesi yaptırılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir. 
DAVA : Gereği görüşüldü: 
KARAR : Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmediğini beyan etmesi karşısında; suç tarihinde katılana ait kredi kartıyla kontür yüklenen ... ... numaralı cep telefonunun sanık tarafından kullanılıp kullanılmadığı, sanığın katılanın yolculuk yaptığı otobüs firmasında çalışıp çalışmadığı ve suça konu kredi kartıyla yapılan alışverişlere dair slip asılları araştırılıp imza incelemesi yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması, 
SONUÇ : Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 09.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 
Yarx
T.C.
YARGITAY
8. CEZA DAİRESİ
E. 2014/14750
K. 2014/15689
T. 19.6.2014
• BANKA VEYA KREDİ KARTLARININ KÖTÜYE KULLANILMASI ( Sanık Tarafından Katılanın Kredi Kartı Hesabına Bir Süre Ödeme Yapıldığı - Kısmi İadenin Sağlandığı/Katılandan Etkin Pişmanlık Hükmünün Uygulanmasına Rızası Olup Olmadığının Sorulacağı )
• ETKİN PİŞMANLIK ( Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması/Sanık Tarafından Katılanın Kredi Kartı Hesabına Bir Süre Ödeme Yapıldığı - Kısmi İadenin Sağlandığı/Katılandan Etkin Pişmanlık Hükmünün Uygulanmasına Rızası Olup Olmadığının Sorulacağı )
• SANIĞIN KATILANIN KREDİ KARTI HESABINA ÖDEME YAPMASI ( Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması/Sanık Tarafından Katılanın Kredi Kartı Hesabına Bir Süre Ödeme Yapıldığı - Kısmi İadenin Sağlandığı/Katılandan Etkin Pişmanlık Hükmünün Uygulanmasına Rızası Olup Olmadığının Sorulması Gereği )
• ZİNCİRLEME SUÇ ( Sanığın Katılana Ait Kartı Değişik Zamanlarda Kullandığı - Zincirleme Suç Hükümlerinin Uygulanacağı )
5237/m.43, 245
ÖZET : Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması suçunda; sanık tarafından katılana ait kredi kartı hesabına, yapılan harcamaların bir süre düzenli olarak ödenmesi ve bu ödemelerin banka tarafından gönderilen ekstrelerde de yer alması karşısında sanığın soruşturma aşamasında kısmi ödemede/iadede bulunduğu anlaşıldığından, katılandan kısmi ödeme sebebiyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızası olup olmadığının sorulması ve katılana ait kartı değişik zamanlarda birden fazla kullanması sebebiyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekir. 
DAVA : Gereği görüşülüp düşünüldü: 
KARAR : Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, 
Ancak; 
1- ) Sanık tarafından katılana ait kredi kartı hesabına, yapılan harcamaların bir süre düzenli olarak ödenmesi ve bu ödemelerin banka tarafından gönderilen ekstrelerde de yer alması karşısında sanığın soruşturma aşamasında kısmi ödemede/iadede bulunduğu anlaşıldığından, katılandan kısmi ödeme sebebiyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızası olup olmadığı sorulup sonucuna göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, 
2- ) Katılana ait kartını değişik zamanlarda birden fazla kullanması sebebiyle sanık hakkında TCK.nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 
3- ) Sanık hakkında hüküm kurulurken uygulama maddesinin TCK.nun 245/1. madde ve fıkrası yerine 345/1. madde ve fıkrası olarak gösterilmesi, 
4- ) 5237 Sayılı TCK.nun 53/3. madde ve fıkrası uyarınca, sanığın yalnızca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar kısıtlama uygulanabilecek iken, kendi altsoyu dışındakiler üzerindeki yetkilerini de kapsayacak şekilde uygulama yapılması, 
SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı CMUK.nun 326/ son madde ve fıkrası uyarınca saklı kalmak kaydıyla hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.06.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi. 
YARGITAY
8. CEZA DAİRESİ
E. 2013/16424
K. 2014/9992
T. 21.4.2014
• BANKA VEYA KREDİ KARTLARININ KÖTÜYE KULLANILMASI (Aynı Kişiye Ait Bankamatik Kartı İle Değişik Zamanlarda Nakit Çekimi Yapılmasının Zincirleme Suç Oluşturduğu - Mükerrer Cezalandırılmanın Önlenmesi Açısından Farklı İlçelerde Gerçekleştirilen İşlemlerle İlgili Dosyalar Getirtilerek İnceleneceği/Mümkün Olduğu Takdirde Davaların Birleştirileceği)
• ZİNCİRLEME SUÇ (Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması - Aynı Kişiye Ait Bankamatik Kartı İle Değişik Zamanlarda Nakit Çekimi Yapılmasının Zincirleme Suç Oluşturduğunun Nazara Alınacağı)
• DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ (Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması - Aynı Kişiye Ait Bankamatik Kartı İle Değişik Zamanlarda Nakit Çekimi Yapılmasının Zincirleme Suç Oluşturduğu/Farklı İlçelerde Gerçekleştirilen İşlemlerle İlgili Dosyalar Getirtilerek Mümkün Olduğu Takdirde Davaların Birleştirilmesi Aksi Halde Bu Davayı İlgilendiren Delillerin Onaylı Örnekleri Dosya İçerisine Alınarak Sanığın Hukuki Durumunun Tayin Edileceği)
5237/m.43/1,245/1
5271/m.8/1
ÖZET : 5237 sayılı TCK.nın 245/1. maddesinde yazılı suçun mağdurunun kart sahibi olduğu ve aynı kişiye ait bankamatik kartı ile değişik zamanlarda nakit çekimi yapılmasının zincirleme suç oluşturduğu nazara alınarak, mükerrer cezalandırılmanın önlenmesi açısından farklı ilçelerde gerçekleştirilen işlemlerle ilgili dosyalar getirtilerek incelenmesi, mümkün olduğu takdirde davaların birleştirilmesi, aksi halde bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örnekleri dosya içerisine alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmelidir. 
DAVA : Gereği görüşülüp düşünüldü: 
KARAR : I- Sanığın, katılana ait kredi kartı ile farklı tarihlerde Keşan ve Sakarya'da bulunan ATM'lerden nakit çekim yaptığı iddiasıyla yürütülen soruşturmada; sanığın, Sakarya'da yaptığı nakit çekim işlemi ile ilgili olarak dosyanın tefrik edildiği ve Keşan ilçesinde yaptığı işlemlerle ilgili olarak incelemeye konu davanın açıldığı, sanık hakkında Sakarya'da yaptığı nakit çekim ile ilgili olarak ise Hendek Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/407 esas sayılı dosyası üzerinden yargılamanın halen devam ettiği anlaşılmış olup, davaya konu olayda TCK.nın 245/1. maddesinde yazılı suçun mağdurunun kart sahibi olduğu ve katılana ait aynı kartla işlemlerin yapıldığı gözetildiğinde, mükerrer cezalandırılmanın önlenmesi açısından Hendek Asliye Ceza Mahkemesinin ilgili dosya getirtilerek incelenmesi, mümkün olduğu takdirde davaların birleştirilmesi, aksi halde bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örnekleri dosya içerisine alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması, 
II- Uygulamaya göre de; 
1- Sanığın, katılana ait bankamatik kartı ile değişik zamanlarda, nakit çekim yapmasının zincirleme suç oluşturduğu gözetilerek, hakkında 5237 sayılı TCK.nın 245/1. maddesi uyarınca hükmedilen cezadan TCK.nın 43. maddesi uyarınca artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, 
2- 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nın 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı CGTİK.nın 106. maddesinin 4 ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, infazda yetkiyi kısıtlayacak şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza yanında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi durumunda hapis cezasına karar verileceğinin belirtilmesi, 
3- 5237 sayılı TCK.nın 53/3. madde ve fıkrası uyarınca, sanığın yalnızca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar kısıtlama uygulanabilecek iken, kendi altsoyu dışındakiler üzerindeki yetkilerini de kapsayacak şekilde uygulama yapılması, 
SONUÇ : Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi. 
yarx
BANKA KREDİ KARTLARININ KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇU
gönderen teoman » 18 Ara 2014, 08:42
BANKA VEYA KREDİ KARTLARININ KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇU

Bilişim alanındaki suçların düzenlenmesi bakımından mukayeseli hukuka bakıldığında iki temel sistemin uygulandığı görülmektedir: Kanun koyucular bu alandaki suçları karşılamak için mevzuatlarında ya ayrı özel bir kanun yapmakta, ya da mevcut ceza kanunları içinde düzenleme gerçekleştirmektedirler. Yeni Türk Ceza Kanununda ise, bu alandaki suçlar hem Bilişim Suçları adı altında bir bölümde düzenlenmiş, hem de hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlar içerisinde düzenlenmiştir.

Mukayeseli hukuktaki gelişmelere paralel olarak, Yeni Türk Ceza Kanununda Bilişim Suçları bölümünde yer alan önemli ve olumlu düzenlemelerden birisi 245. madde ile “banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması”nın suç tipi olarak kabul edilmesidir.

5237 sayılı TCK’nun 245.maddesi, 765 Sayılı TCK’nun 525/b.2 maddesindeki “bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlamak suçu” içerisinde değerlendirilen “banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanımı eylemi” ile örtüşmektedir . Ancak bilindiği üzere, 765 Sayılı TCK 525/b.2'deki “Bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar elde edilmesi suçu”nun banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suretiyle hukuka aykırı yarar elde edilmesi suçunu kapsayıp kapsamadığı konusunda değişik görüşler ve farklı Yargıtay kararları verilmiştir. Tartışmaları sonlandırmak isteyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10.04.2001 tarih ve 2001/76-30 E; 2001/757 K sayılı ilamıyla hangi eylemlerin bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar elde edilmesi olduğuna açıklık getirmiştir.

Yargıtay CGK kararından sonra, 525/b.2 maddesindeki eylemler bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar elde etme suçunun maddi unsuru olarak kabul edilmesine rağmen tartışmalar yine bitmemiş; bu kez de suçun aracı olan banka kartının veya kredi kartının fail tarafından ele geçirilme biçimine göre suçun dolandırıcılığa mı, yoksa banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yoluyla hukuka aykırı menfaat elde etme suçu mu olduğu tartışılmaya başlanmıştır.

Uygulamada görülen bu tür tartışmaların sonlandırılması için Yeni TCK’na 245.madde kabul edilmiş ve maddenin gerekçesinde de bu amaç açıkça belirtilmiştir. Gerekçede; “Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmesi uygun görülmüştür.” demektedir.

TCK 245.madde benzeri düzenlemeye karşılaştırmalı hukukta da rastlanmaktadır. Örneğin ABD'de 1986 tarihli “Elektronik Haberleşme Gizliliği Kanunu” (Electronic Communication Privacy Act) bankamatik kartının hukuka aykırı kullanımını, sahtesinin yapılmasını, sahte, tahrif edilmiş veya hukuk dışı yollardan elde edilmiş ya da diğer eyaletlerden veya başka memleketlerden çalınmış olan bankamatik kartının kullanılmasını suç saymaktadır. Yine ABD'de “Bilgisayar Dolandırıcılığı ve Kötüye Kullanma Kanunu” (Computer Fraud and Abuse Act) 1029. maddesinde, kredi kartı dolandırıcılığını yaptırıma bağlamıştır. Ayrıca yine ABD'de, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasının önlenmesi için “Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılmasının Önlenmesi Kanunu” (Credit Card Fraud Act) adlı bir kanun da çıkarılmıştır. Hollanda'da 1 Mart 1993 tarihinde yürürlüğe giren kanunla, ceza kanunda değişiklik yapılmış ve manyetik kartlar marifetiyle sahtecilik yapılması suç olarak kabul edilmiştir. İsviçre'de, 01.01.1995 tarihinde yürürlüğe giren 17.06.1994 tarihli kanunla “Federal Ceza Kanunu”nda değişiklik yapılmış ve değişikliğin 148. maddesi ile banka ve kredi kartlarına ilişkin kötüye kullanımları suç olarak düzenlemiştir. Alman Ceza Kanunu'nun 266.b maddesi ile kendisine çek veya kredi kartı verilmesi suretiyle sağlanan imkânı, kartı çıkaran kurumun ödeme yapmasına vesile olmak amacıyla kötüye kullanmak ve kuruma zarar vermek yaptırım altına alınmıştır.

a. Suçla Korunan Hukuki Değer

Bilişim suçlarının genel olarak, ekonomik bir yarar ya da zarar sağlayan mahiyetleri itibariyle bir tür “ekonomik suç” kategorisinde olduğu kabul edilmektedir. Zaten TCK 245. maddesinde “kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi” şeklindeki ifadelerle bu suçun ekonomik niteliği vurgulanmaktadır. Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” demektedir. Gerekçede belirtildiği üzere, bu suç ile hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının kredi kartları kullanılarak işlenmiş hali düzenleme altına alınmak istenmiştir.

Diğer bir anlatımla, TCK 245. madde ile korunmak istenen hukuki değer karma bir nitelik taşımaktadır. Çünkü hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarıyla korunmak istenen hukuki değerler TCK 245. madde ile de korunmaktadır. Hırsızlık suçuyla kişilerin malvarlığı, güveni kötüye kullanma suçuyla kişilerin birbirine karşı duyduğu güven, sahtecilik suçuyla ise devlet tarafından verilen güvence ile belgelere olan güven korunmak istenmektedir. Ancak bu karma niteliğe rağmen, suçla korunan hukuki değerler arasında en baskın olanı kişinin malvarlığıdır. Zira söz konusu suçun işlenmesiyle, kişinin malvarlığı üzerinde ciddi kayıplar ortaya çıkmaktadır.

Öğretide TCK 245 ile düzenlenen suçun, korunan hukuki değer gözetildiğinde aslında malvarlığına karşı suçları düzenleyen TCK’nun Onuncu Bölümünde (TCK 141-170) düzenlenmesi gerektiği; bilişim alanında suçlar başlığı altında düzenlenmekle yasanın sistematiğinin bozulduğu eleştirileri getirilmektedir. Buna gerekçe olarak da, maddenin koruduğu hukuksal değerin bireyin mal varlığı olması gösterilmektedir. Aksi görüşü savunanlar ise, TCK 245.maddesinin, eski yasadaki karşılığı olan TCK 525/b.2’deki düzenleme ve bu düzenlemeyi açıklığa kavuşturan yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Yargıtay CGK kararı ile birlikte değerlendirildiğinde ve maddenin gerekçesi de gözetildiğinde, maddenin bilişim alanındaki suçlar bölümünde düzenlenmesinin doğru olduğunu belirtmektedirler.

Kanaatimizce, gerek TCK 245. maddesine 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra, gerek 29.06.2005 gün ve 5377 kanunla eklenen 4. fıkrayla bu suçu işleyen failler yönünden şahsi cezasızlık sebeplerinden yararlanma olanağı getirilmesi ve 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı kanunun 11. maddesi ile eklenen 5. fıkrayla, bu suçu işleyen faillere malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması ve gerekse maddeyle bireyin malvarlığının korunuyor olması nedeniyle, bu yasal düzenleme TCK’nun Onuncu Bölümünde düzenlenmeliydi.

b. Suçun Fail ve Mağduru

Suç, fail bakımından bir özellik taşımamaktadır. Herkesin bu suçta fail olabilmesi mümkündür. Suçun oluşumu için gerekli olan yararın bizzat failin kendisi tarafından elde edilmiş olması suçun oluşumu için bir önkoşul değildir. Bu yararın, fail tarafından bir başkası adına da elde edilmesi mümkündür.

Madde metninde mağdur bakımından da bir özellik öngörülmemiştir. Dolayısıyla, herkesin mağdur olabilmesi mümkündür. Suçla korunan temel hukuki yarar malvarlığı olduğuna göre, suçun mağduru da öncelikle malvarlığında azalma olan kimsedir. Öte yandan TCK’nun 245/1 maddesinde, “kart sahibinden veya kartın kendisine verilmesi gereken kişi”den söz edilmekle, mağdur kavramı genişletilmiş ve kendisine kart verilmesi gereken kişi de koruma altına alınmıştır.

Banka veya kredi kurumları ise, suç işlenirken kendi şirketlerinin banka ve kredi kartları kullanıldığı, kendi sistemlerine zarar verildiği için suçta mağdur değildirler. Bunların sıfatı “suçtan zarar gören”dir. Suçun mağduru ile suçtan zarar gören kavramları birbirlerinden farklıdır. Şöyle ki, suçun mağduru suçtan doğan ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde; suçtan zarar gören kimse, hukuk ilişkisinin tarafıdır ve iddiası esas itibariyle hukuksal nitelik taşımaktadır. Failin hayali hesaplar oluşturarak elde ettiği banka kartlarıyla işlemler yapması halinde ise, suçun mağduru banka veya kredi kuruluşudur .

c. Suçun Maddi Unsuru

(1) Genel Olarak

TCK 245. maddesinde üç ayrı suç düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında, ne şekilde ele geçirilmiş olursa olsun, başkasına ait bir banka veya kredi kartını elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kimsenin rızası olmaksızın, söz konusu kartı kullanarak veya kullandırtarak kendisine ya da bir başkasına çıkar sağlaması hali yaptırıma bağlanmıştır.

İkinci fıkrada ise, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretmek, satın almak, satmak, devretmek kabul etmek suç olarak kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, ikinci fıkradaki eyleme bağlı olarak, yani sahte olarak üretilmiş olan ya da üzerinde sahtecilik yapılan bir kredi kartını kullanmak yoluyla kendisine ya da başkasına yarar sağlamak eylemi yaptırıma bağlanmıştır.

(2) Başkasının Kartıyla Yarar Sağlama Suçu (md.245/1)

TCK 245/1. fıkrada; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.

Konunun daha iyi anlaşılması bakımından kısaca banka kartı ve kredi kartı üzerinde durmak gerekmektedir. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun “Tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinde;

“Banka kartı, mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart,

Kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını ifade ettiği belirtilmiştir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanımlamadan da anlaşıldığı üzere, banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gereklidir. Banka kartı, kart hamiline ATM’ler üzerinden kendi hesabına ulaşmayı, hesabından para çekmeyi, havale yapmayı ve diğer bankacılık işlemleri yapmayı sağlamaktadır.

Kredi kartı ise, kredi kartı ile ödeme yapmayı kabul eden işyerlerinde nakit ödemeden mal ve hizmet alımını sağlamakta, ayrıca kolay kredi kullanma imkanı vermekte, banka ile kart hamili arasında yapılan sözleşme gereğince kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağından yararlanması sonucunu doğurmaktadır. Kredi kartının ödeme aracı olarak kullanılabilmesi, taşıyanın hesabında karşılık olmasına bağlı olmadığı gibi, bu hesabın varlığını da gerektirmez.

Kredi kartlarının hizmete sunulması ve kullanımı ile ilgili olarak esas itibariyle kredi kartını çıkaran banka veya kurum, kart hamili ve üye işyerinden oluşan üç taraflı bir sistem vardır. Bu sistemde kart hamili, anlaşmalı işyerinden mal ve hizmet şeklindeki gereksinmelerini karşılarken; bedeli nakden değil, ilgili satış belgesini imzalayarak ödemiş sayılır. Buna karşılık işyeri yetkilisi ise, sattığı mal veya hizmet bedelini kredi kartını çıkartan kurumdan tahsil eder. Kart hamili de anlaşma koşullarına uygun olarak kartı çıkartan banka veya kuruma ödeme yapar.


Her yıl artan sayıda kullanıma giren banka kartı ve kredi kart sayılar dikkate alındığında, bu yasal düzenlemenin önemi daha iyi anlaşılmaktadır.

Kısaca banka veya kredi kartları incelendikten sonra, TCK 245/1. fıkrasındaki düzenlemeye gelince, fıkrada başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne şekilde olursa olsun ele geçirdikten sonra kart hamilinin rızası dışında kullanarak ya da başkasına kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlama fiili yaptırıma bağlanmıştır. Burada, banka veya kredi kartının, kullanan kişi tarafından nasıl ele geçirildiğinin bir önemi yoktur. Bu nedenle, kişinin kartı bulması, çalması ya da farklı bir biçimde elde etmiş olması cezalandırılmasına engel değildir. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı yarar, kredi kartıyla alışveriş yapılması, para çekilmesi ya da veri iletim ağlarında kartın kullanılması yoluyla veya diğer bir başka yolla elde edilmiş olabilir.

Banka veya kredi kartının hukuka aykırı yarar sağlanması için failin kendisi veya fail tarafından görevlendirilen bir başkası tarafından kullanılması arasında fark yoktur. Her iki durumda da suç gerçekleşmiş sayılır.

TCK 245/1. fıkrasında yazılı suçun gerçekleşmesinde kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası önem kazanmaktadır. Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kimsenin rızası varsa faile ceza verilmeyecektir. Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için, mağdurun rıza açıklama yeteneği bulunmalıdır. Rıza açıklamasında bulunan kimsenin ruh ve akıl sağlığının yerinde olması, rıza açıklama yeteneğini ortadan kaldıran bir durumun bulunmaması gereklidir. Rıza gösteren kimse, suç tipi ile korunan hukuki değerden ve yararlardan hangi oranda vazgeçtiğini ve karşılaşabileceği risk ve zararları biliyorsa, anlama yeteneğinin var olduğu kabul edilir.

Suç mağdurlarının birden fazla olması durumunda, tümünün rızasının bulunması gereklidir. Hepsi rıza göstermiş olmadıkça eylemin hukuka uygun olduğundan söz edilemez. Rıza açıklamasının kanuni temsilci tarafından yapılması olanağı bulunmamaktadır. Bunun istisnası, mağdurun yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı gibi nedenlerle rıza açıklama yeteneği bulunmaması halidir. Mağdurun rızasının suçun işlendiği sırada veya suçun işlenmesinden önce açıklanmış olması gerekir. Failin eyleminden sonra açıklanan rıza, eylemi hukuka uygun hale getirmez.

Kartın sahibinin rızası dışında, hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya yağma suçu işlenerek elde edilmesi halinde fail, işlemiş olduğu suçtan ve ayrıca TCK 245/1 madde hükmü uyarınca cezalandırılacaktır. Yargıtay da verdiği bir kararda bu yoruma katıldığını göstermektedir.

Uygulamada görülen bir sorun olarak, kart sahibinin, kartını kaybetmediği halde kaybetmiş gibi bankasını arayıp ve iptal işlemi gerçekleşene kadar da alışveriş yapması halinde failin ihlal ettiği suç tipinin tespitinde doktrinde farklı görüşler bulunmakta ise de, 5464 Sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 37/1.maddesinde yapılan düzenleme ile tartışmalara son verildiği kanaatindeyiz. Şöyle ki, sözü geçen düzenlemede, banka veya kredi kartlarını kaybettiği ya da çaldırdığı yönünde gerçeğe aykırı beyan vererek kartı bizzat kullanan ya da başkasına kullandırtan kart hamillerinin ya da bu durumu bilerek kartı kullanan kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Bu kanun TCK'ya göre özel bir kanundur. Dolayısıyla, hukukun temel ilkelerinden olan, özel kanun-genel kanun ilişkisi dikkate alınmalı ve faile 5464 Sayılı Kanunun 37. maddesinden ceza verilmelidir. Ayrıca 5464 Sayılı Kanun 23.2.2006 tarihinde kabul edilmiş ve 01.03.2006 tarih ve 26095 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yönüyle de 5237 Sayılı TCK'dan daha sonraki tarihli bir kanundur. Hem özel kanun-genel kanun ilişkisi, hem de sonraki kanun-önceki kanun ilişkisi gözetildiğinde, 5464 Sayılı Kanun'un 37/1.maddesi, TCK'na göre öncelikle uygulanmalıdır.

Belli bir miktar para çekilmek ya da belirli bir alışveriş yapılmak üzere sahibinin rızası ile verilmiş kartın, bu yetki sınırları dışında kullanılması halinde ihlal edilen suç tipinin tespitinde de doktrinde tartışma yaşanmıştır. Bir görüşe göre, bu tarz bir olayda tamamen TCK 155’teki (765 Sayılı TCK 510) güvenin kötüye kullanılması suçunun unsurları bulunmaktadır ve bu nedenle güveni kötüye kullanma suçundan ceza verilmelidir denir iken; bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre, eğer fail tarafından belirlenen limit aşılacak olursa faile TCK 245/1.’den ceza verilmelidir. Çünkü maddenin 1. fıkrasında açıkça “her ne suretle olursa olsun ele geçirilen veya elinde bulunduran” ve “kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın” ifadelerine yer verilmiştir.

TCK 245. maddenin 1.fıkrasının uygulanmasıyla ilgili bir başka sorun, kredi kartının fiziki olarak değil de, sadece kart bilgilerinin kullanılması halinde eylemin hangi suç tipini ihlal edeceğiyle ilgilidir. Bir görüşe göre, fail her ne kadar fiili olarak banka veya kredi kartını ele geçirmemiş ise de, kart bilgilerini kullanarak kendisine menfaat sağladığından ve fiili olarak kart kullanılmadığından failin eylemini TCK 245. madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, eylemin dolandırıcılık suçunu ihlal edip etmeyeceğinin tartışılması gerektiği savunulmuştur.

Ancak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3/e maddesinin kredi kartını “nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarası” olarak tanımlaması karşısında, kredi kartının fiziki olarak ele geçirilmeden, sadece kart numarasının kullanılmasıyla da TCK 245/1 maddesinin ihlal edileceği kanaatindeyiz. Benzer olaylar karşısında, Yargıtayın da bu doğrultuda kararlar verdiği görülmektedir.

Ölen kişiye ait banka kartının, yakınları tarafından ATM cihazında kullanılarak, emekli maaşının çekilmesi eylemi de TCK 245/1 maddesini ihlal etmektedir. Yerleşik Yargıtay içtihatları da bu yöndedir. Bu eylemin birden fazla tekrarlanması halinde zincirleme suç hükümleri de uygulanmalıdır.

Kredi kartı veya banka kartının mağdurun eline geçmeden kurye veya bir başkası tarafından kullanılması halinde 765 sayılı yasa döneminde farklı görüşler ortaya atılmış ise de, 5237 sayılı TCY 245/1 maddesinin içeriği ve madde gerekçesi dikkate alındığında, kanaatimizce bu eylem TCY 245/1 maddesini ihlal etmektedir. Yargıtay bir kararında bu eylemi dolandırıcılık olarak kabul etmişse de bir başka kararında kredi kartının kötüye kullanıldığı suçunun ihlal edildiğine karar vermiştir.

765 sayılı ceza yasasının uygulandığı dönemde tartışmalara yol açan, bankamatik önünde kart sahibine yönelik yapılan hile ve desiselerle kartın ele geçirilmesi ve bankamatikten hasız yere para çekilmesi eylemi de, yeni ceza yasamızda 245/1 maddesini ihlal etmektedir.

(3) Kartlarda Sahtecilik Yoluyla Yarar Sağlama Suçu (md.245/2-3)

TCK 245/2-3: “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” demektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretme, satma, devretme, satın alma ve kabul etme eylemleri yaptırıma bağlanmaktadır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için kısaca bu kartların sahtelerinin nasıl oluşturulduğuna bakmak gerekmektedir.

Sahte Kart Ve Manyetik Şerit Sahteciliği (Skimming) :

a-Kısmi Sahtecilik: Gerçek bir kredi kartının üzerinde, ütüleme ve kesme gibi sahtecilik metotları kullanılmak suretiyle kartın içerik olarak değiştirilmesi ile yapılan sahteciliktir.

b-Değiştirilmiş Kart: Kredi kartları üzerindeki kabartma numaraların kesilerek değiştirilmesi veya gerçek kartların manyetik şeritlerine farklı bir bankaya ait kart bilgisinin kopyalanması ile yapılan kartlardır.

c-Külli Sahtecilik: Gerçek bir kredi kartının aynısının, kanuna aykırı yollarla tamamen sahtesinin imal edilip, yine aslına uygun olarak üzerine kart güvenlik unsurlarının basılarak sahtecilik ve dolandırıcılık amaçlı kullanılmasıdır.

d-Sahte Kart: Gerçek bir kredi kartının güvenlik unsurları da dahil olmak üzere, renk ve şekil özelliklerinin, çeşitli cihazlar vasıtası ile beyaz bir plastiğe işlenmesi ile oluşturulan kartlardır. Çeşitli şekillerde elde edilmiş geçerli manyetik şerit bilgileri, bu bilgilerle uyumlu şekilde hazırlanmış sahte kartlara kodlanmakta ve sahtecilik amaçlı kullanılmaktadır.

Uygulamada en çok kredi kartlarının kopyalanması yöntemine başvurulmakta olup, kopyalama işleminde iki yöntem sıkça kullanılmaktadır. Bunlar;

1-POS Terminalleri Üzerinden Kredi Kartı Kopyalanması: Bilindiği üzere kredi kartları üzerindeki manyetik şeritlerde müşterilere ait ad, soyadı bilgileri, kart numarası, son kullanma tarihi, güvenlik kodu gibi bazı bilgiler kayıtlıdır. Ele geçirilen kredi kartı POS cihazına benzer başkaca bir cihazdan (Skimmer) geçirilmek suretiyle kartta mevcut bulunan bütün bu veriler kayıt edilebilmekte ve daha sonra bu bilgiler Migros, Gima, Careffour gibi alış veriş firmalarına ait kartlara veya benzeri kartlara yüklenmek suretiyle kullanılabilmektedir.

2-ATM Cihazları Kullanılarak Kredi Kartı Bilgilerinin Kopyalanması: Günlük hayatta sıklıkla kullandığımız ATM cihazları üzerine bazı ilaveler yaparak ATM cihazının manipüle edilmesi ile gerçekleştirilir. Failler genellikle kamera görüntüsü bulunmayan ve şube uzağındaki ATM’leri seçerler ve bu sayede rahatça düzeneklerini kurabilirler.

ATM cihazlarında kart haznesinin ön kısmına yerleştirilen düzenek ile kart bilgileri kopyalanır, daha sonra kullanıcın şifresini girmesi için kullandığı tuş takımını görecek şekilde kayıt yapan mikro kameralar yerleştirilmek suretiyle veya tuş takımının altına kart hamilinin şifresini hafızasına alabilecek bir çipli düzenek konularak şifreler kaydedilir. Gün içerisinde müşterilerin olağan işlemlerini sorunsuz olarak yapmalarının akabinde şahıslar kurulan sisteme bağlı olarak kablosuz ağ ile uzaktan veya cihaz üzerindeki eklentileri sökmek suretiyle bu bilgileri elde ederler. Elde ettikleri bu bilgileri “white plastic” olarak tanımlanan boş kartlara veya manyetik şeridi olan herhangi bir karta yazdırmak suretiyle herhangi bir ATM cihazından rahatlıkla nakit para çekebilirler.

TCK 245/2. fıkrasındaki suçu oluşturan hareketler seçimlik hareketlerdir. Sahte kartı üretmek, satmak, satın almak veya kabul etmekten herhangi birisinin gerçekleşmesiyle suç oluşur. Bu suçun işlenmesi için aranan bir diğer şart, sahte olarak üretilen, satılan, devredilen, satın alınan ya da kabul edilen kartın, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş olmasıdır. Fıkranın içeriğinden anlaşılacağı üzere, bu suç tehlike suçudur, seçimlik hareketlerin yapılması cezalandırma için yeterlidir.

Uygulamada görülen ve doktrinde tartışma yaratan bir konu, failin bankaya yanlış veya sahte kimlik bilgisi vererek bankadan kredi kartı alması eyleminde, eylemin hangi suç tipini ihlal edeceğidir. Bir görüşe göre, bu durumda ele geçirilen kart gerçektir fakat banka yanıltılmak suretiyle kredi kartı sağlanmıştır. Dolayısıyla, fail artık TCK 245. maddeden cezalandırılmayacak, TCK 158/1.f’deki nitelikli dolandırıcılıktan cezalandırılacaktır.

Bir başka görüş,bu durumda belgede sahtecilik suçunun varlığının da tartışılması gerektiğinden bahsetmektedir ve yanlış bilgilerle başvuru formunun doldurularak kredi kartı elde edilmesi durumunda failin sahte bir belge oluşturduğu, kartın kullanılması durumunda ise belgede sahtecilik suçunun işlediğini ileri sürmektedir.

Kanaatimizce, bu eylemi değerlendirirken, 5464 Sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 37/2 maddesinde yazılı “Kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına mahkûm edilirler.” maddesi de dikkate alınmalıdır. Nitekim Yargıtay bir kararında bu duruma açıkça değinmekte, sahte kimlikle hesap açtıran faile kredi kartı verilmişse eylemin TCK 245/2, kart verilmemişse 5464 sayılı yasanın 37/2 maddesinde yazılı suçun oluşacağı kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, sahte üretilen veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama eylemi cezalandırılmıştır.Burada sahte kartı kullanan ile yarar sağlayan kişilerin aynı kişiler olması gerekmez.

Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması sonucunda, suçun oluşabilmesi için fail tarafından yarar elde edilmesi şarttır. Yarar elde edilmezse suç oluşmayacaktır. Bu yararın maddi yarar olması da şarttır. Ancak bu yararın fiilen elde edilmiş olması şart değildir. Yani failin elde ettiği yarar üzerinde fiilen hakimiyet kurmasına gerek bulunmayıp, yarar üzerinde tasarruf edebilecek durumda bulunması yeterlidir. Bu fıkrada tarif edilen suçta, suçun mağduru banka veya kartı çıkartan ilgili kurumdur.

TCK 245. maddesinin uygulanmasında ortaya çıkan bir sorun, eylemin hem 245/2. fıkrasını, hem de 245/3 fıkrasını ihlal etmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Bir kısım görüşe göre, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan kartın, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi, satılması, devredilmesi veya kabul edilmesi suretiyle elde edilmiş olması durumunda, eylemin her iki fıkradaki suçları ihlal ettiği ve iki ayrı suçtan cezalandırılması gerektiği savunulurken; bir diğer görüşe göre, 3. fıkradaki suç işlenmeden önce 2. fıkradaki suç işlenmek zorunda olduğundan, kişiye sadece ceza miktarının daha ağır olması nedeniyle sadece 3. fıkra nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Kanaatimizce, yukarıda anlatılan olayda, iki ayrı eylemden bahsedildiğinden ve 3. fıkrada 2. fıkraya atıf yapılmadığından, iki ayrı suçun işlendiği kabul edilerek sanığa iki ayrı eylemden dolayı ceza verilmelidir. Konuya ilişkin karar veren Yargıtay da iki ayrı suçun varlığını kabul etmiştir.

TCK 245/2-3 fıkralarının birlikte uygulanmalarının kabulünün ceza adaleti yönünden sorunlara yol açacağı açıktır. Şöyle ki, başkasına ait bir kredi kartını herhangi bir şekilde eline geçiren kişi, bu kartı kullanırken eylemini tamamlayamayıp teşebbüs aşamasında kalması halinde alabileceği ceza, TCK 245/3, 35 md.leri uyarınca 9 ay ile 27 ay arasında (asgari hadden ceza verilirse) olabilecekken; başkalarına ait hesaplarla ilişkilendirilerek üretilen sahte kartı üzerinde bulunduran kişi, kartı kullanmasa bile TCK 245/2 md.si uyarınca en az 3 yıl hapis cezası alacaktır. İlk durumda şüpheli teşebbüs aşamasında kalsa bile, suçu işlemeye yönelik bir irade de bulunmuş, suç işlemek ile işlememek arasındaki ahlaki çizgiyi aşarak suça eğilimi göstermiş olduğu halde; sahte kartı kabul eden ancak herhangi bir eylemde kullanıp kullanmayacağı veya suç işlemekten vazgeçip vazgeçmeyeceği belli olmayan bir şüpheliye, sadece sahte kartı bulundurduğu için asgari üç yıl hapis cezası verilmesi adil bir ceza uygulaması olarak görülmemektedir. Bu durumun uygulamada dikkat çekici sonuçlara yol açacağı, bu nedenle TCK 245/2 fıkrasının çok fazla uygulama alanı bulamayacağını düşünmekteyiz.

d. Manevi Unsur

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun manevi unsuru olarak doktrinde ve uygulamada belirginleşen görüş, suçun oluşumunda “genel kast”ı yeterli görmektedir. Ayrıca failin, yaptığı fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi aranmayacaktır. TCK 4. maddesinde “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” hükmünde bu durum açıkça belirtilmiştir.

Başka bir görüş ise, suçun oluşması için failde “hukuka aykırı yarar elde etme kastı”nın aranması gerektiğini belirtmekte olup, bu görüşe göre eğer failde yarar sağlamak maksadı dışında (örneğin sadece zarar vermek ya da kendisini ispatlamak gibi) başka bir kasıt varsa TCK 245/2’deki suç oluşmayacaktır.

Kanaatimizce, bu suçun işlenmesinde genel kastın varlığı aranmalıdır. Dolayısıyla failin bilerek ve isteyerek fiili gerçekleştirmiş olduğunun belirlenmesi cezalandırılması için yeterlidir. Maddede yazılı suçun taksirle işlenmesi ise mümkün değildir.

e. Suçun Özel Görünüş Biçimleri

(1) Teşebbüs

TCK 35. maddesinde belirtilen teşebbüs, failin işlemeyi amaçladığı bir suçun elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle sonuca ulaşamaması halidir. TCK 245. maddede tanımlanan suç, teşebbüse elverişli olan suçlardandır. TCK 245/1-3. fıkralarında suç, haksız yararın elde edilmesiyle tamamlanır. Bu aşamaya kadar gerçekleştirilen ancak failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamayan suçtan dolayı fail teşebbüs hükümleri gereğince sorumlu olacaktır.

TCK 245/2. fıkrasında ise, yukarıda anlatıldığı üzere, tehlike suçu düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretme, satma, devretme, satın alma veya kabul etme eylemleri cezalandırılmıştır. Suç, sahte kart üretme, satma, devretme veya kabul etme anında oluşur. Bu fıkradaki suçun oluşması için haksız yarar elde etmek şart değildir. Failin elinde olmayan nedenlerle fiilinin tamamlanamaması halinde hakkında teşebbüs hükümleri uygulanacaktır. Yargıtay kararları da bu yöndedir.

(2) İştirak

Bilindiği üzere 5237 sayılı TCK’nda iştirak konusu, 765 sayılı TCK’nda yer alan iştirakten farklı düzenlenmiş ve asli fail - feri fail ayrımı terk edilmiştir. Yeni yapılan düzenlemeyle, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü olarak belirlenmiş, iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etme olarak sayılmıştır. TCK 245. maddedeki suç bakımından suça iştirakte herhangi bir özellik bulunmamaktadır. TCK 37, 38, 39 ve 40.maddelerindeki iştirake ilişkin genel kurallar burada da uygulanacaktır.

(3) İçtima

5237 sayılı TCK’da, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş; bu ilkenin istisnaları ise, Kanunun Birinci Kitabının İkinci Kısmının Beşinci Bölümünde bileşik suç (md.42), zincirleme suç (md.43) ve fikri içtima (md.44) olarak belirtilmiştir.

TCK 245. maddede tanımlanan suçlar bileşik suç tanımına girmemektedir. Şöyle ki; bileşik suçlar, birden fazla hukuki konusu olan ya da başka bir deyişle çok ihlalli suçlardır. Dolayısıyla bu suçların işlenmesiyle birden çok hukuki değerin ihlal ediliyor olması, haklı olarak kanun koyucuyu bileşik suçları, bu suçların unsurunu ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçlara oranla daha ağır bir şekilde cezalandırmaya itmektedir. Çünkü bileşik suçta failin ahlaki kötülüğü, bileşenleri oluşturan suçlara göre çok daha fazladır.

TCK 245. maddede yazılı suçların bileşeni olabilecek nitelikteki suç tipleri, dolandırıcılık (TCK m.157), hırsızlık (TCK m. 141), güveni kötüye kullanma (TCK m. 155), ve yağmadır (TCK m. 148). TCK bu suçlardan; hırsızlık suçunun basit şekli için bir yıldan üç yıla, güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için altı aydan iki yıla, dolandırıcılık suçunun basit şekli için ise bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörmüştür. Her üç suçun da nitelikli hallerinin gerçekleşmesi halinde cezanın, yedi yıla kadar ulaşması mümkündür. Yağma suçunun basit şekli için ise altı yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK 245/1’de yer alan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu için öngörülen ceza ise, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Görüldüğü üzere hırsızlık, güveni kötüye kullanma veya dolandırıcılık suçlarının bu suçun bileşeni olabileceği kabul edilse bile, suçun yaptırımı açısından düşünüldüğünde, yağma suçu açısından böyle bir sonuca ulaşılması mümkün değildir. Ayrıca diğer üç suçun nitelikli hallerinde cezanın üst sınırının, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun üst sınırından fazla olduğu da dikkate alındığında, ortada bir bileşik suç olmadığı açıkça görülmektedir.

TCK 245’te yer alan suçun bir bileşik suç olmadığının gösteren diğer bir husus ise bileşik suç için olmazsa olmaz bir şart olan, kanuni birleşmenin gerçekleşmemiş olmasıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 19.02.1984 gün ve 1984/64 karar sayılı kararında, “…kaynaşan suçlardan birinin diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinin yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir” ifadesiyle, bileşik suçta kanuni birleşme şartına vurgu yapmıştır. Öğretide de, birleşmenin mutlaka kanunda açık bir şekilde gösterilmesi gerektiği konusunda görüş birliği vardır.

TCK 245/1’deki suçun zincirleme şekilde işlenmesi mümkündür. TCK 43. maddeye göre, bir suçun aynı kişilere karşı farklı zamanlarda veya farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi halinde zincirleme suçtan bahsedilebilecektir.Başka bir deyişle, zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için kural olarak aynı suç en az iki kez işlenmelidir. Bu suçlardan biri tamamlanmış, diğeri teşebbüs halinde kalmış olabileceği gibi; her iki eylem de teşebbüs halinde kalmış olabilir.

Bu konuyla ilgili tartışılması gereken konu, işlenen suç sayısının belirlenmesi bakımından, kullanılan kredi kartı sayısının mı, kart hamilinin mi yoksa kartı çıkaran banka sayısının mı esas alınacağıdır. Yargıtay süregelen uygulamasında, kredi kartının kötüye kullanılması suçunda, kullanılan kart sayısını esas almaktadır.Bunun sonucunda ise, TCK 245. maddesinin içerdiği ceza miktarları da göz önüne alındığında, sanıklara çok yüksek cezaların verilmesi söz konusu olmaktadır. Örnek vermek gerekirse, bir mağdurun cüzdanını çalan hırsız, mağdura ait cüzdandaki dört ayrı kredi kartını kullanarak harcama yapmış ise, dört ayrı suç işlediği kabul edilerek dört kez cezalandırılmaktadır. TCK 245/1 maddesinin yaptırımı, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasıdır. Dört kez bu cezanın uygulanması durumunda, diğer suçlara verilen ceza miktarları da dikkate alındığında, çıkan sonuç itibariyle, ceza adaleti bakımından Yargıtay’ın bu konudaki uygulamasına katılmıyoruz. Bu suç bakımından kullanılan kredi kartı sayısı yerine, kart hamili sayısının esas alınması, kart hamiline ait birden fazla kartın kullanılması halinde, cezanın takdirinde alt sınırdan uzaklaşılıp zincirleme suç hükümlerinin de uygulanmasının daha doğru bir yaklaşım olacağını düşünüyoruz.

Fikri içtima ile ilgili olarak, hırsızlık suçuyla TCK 245/1 aynı olayda birleşebilecek midir? Örneğin, mağdurun kredi kartının bulunduğu çantası çalınmışsa ancak fail yalnızca içerisindeki kartını alıp çantayı atarak kredi kartını kullanmak yoluyla haksız bir yarar elde etmişse fail hakkında TCK 44 maddesi uygulanacak mıdır? Bir görüş bu durumda TCK 44. maddenin göndermesiyle, sadece TCK 245/1 maddesinin uygulanacağını savunmaktadır. Kanaatimizce ise, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunda “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olduğundan, hem hırsızlık suçundan hem de TCK 245/1 maddesinde yazılı suçtan cezalandırma yoluna gitmek gerekecektir. Nitekim Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.

Uygulamada karşılaşılan bir başka sorun, failin ağa bağlı bir bankanın bilişim sistemine girerek mudilerden birisine ait hesaptan kendi hesabına para aktarması eylemidir. Bu eylemin TCK 142/2-e maddesini ihlal ettiği konusunda görüşler bulunmasına rağmen; Yargıtay tarafından bu eylemin TCK 244/4 maddesini ihlal ettiği kabul edilmiştir.

İçtima bakımından, ayrıca, yağma suçu ile TCK 245/1 düzenlemesini karşılaştırmak gerekmektedir. Örneğin failin mağdurdan yağma suretiyle kredi kartını alması ve karttan haksız

[Kaynak metin teknik sebeple 45.000 karakterle sınırlandırılmıştır.]

Ahmet Özer Hukuk ve Danışmanlık Bürosu, müvekkillerine ceza hukuku süreçlerinde Adana'da ceza hukuku avukatı olarak rehberlik ederek, en iyi sonuçları elde etmelerine yardımcı olmaktadır.